В конце октября вышел выпуск №11 электронного журнала "Уголовный процесс" за ноябрь 2018 года. Главной темой номера стали разъяснения Генпрокуратуры и Верховного суда РФ (ВС) относительно практики применения антиэкстремистских статей УК. Президентский законопроект о частичной декриминализации ст. 282 был внесен в Думу уже после сдачи выпуска, однако рекомендации, описанные в журнале, не потеряют актуальности, если законопроект будет принят. Ниже мы приводим краткий обзор статей экспертов "Уголовного процесса".
В номере опубликована статья судьи ВС Олега Зателепина и советника Управления систематизации законодательства и анализа судебной практики ВС Сергея Борисова "Уголовная ответственность за репосты. Что нового сказал Верховный Суд РФ", подробно описывающая новое постановление ВС.
Борисов и Зателепин рассказывают о причинах издания постановления. К таковым они относят участившиеся случаи преследования по ст. 282 за публикации в интернете, внесение использования информационно-телекоммуникационных сетей в антиэкстремистские статьи УК в качестве квалифицирующего признака, общественную дискуссию вокруг правоприменительной практики.
Авторы статьи перечисляют важнейшие документы международного и национального права, которые легли в основу постановлений ВС, останавливаясь на некоторых положениях подробно. Среди упомянутых документов Международный пакт о гражданских и политических правах, Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации, Рекомендация Комитета министров Совета Европы "О вопросах разжигания ненависти" 1997 года, Кемденские принципы 2009 года по свободе выражения мнения и равенству, Резолюция Совета по правам человека ООН 16/18 2011 года, Рабатский «План действий по запрещению пропаганды национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющей собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию» 2012 года, решения ЕСПЧ по жалобам российских граждан на применение антиэкстремистских статей, а также ст. 29 Конституции РФ и релевантные определения Конституционного суда.
Борисов и Зателепин анализируют изменения, внесенные в антиэкстремистские статьи УК в 2014 году, отразившие сложившуюся на тот момент практику применения этих норм в отношении авторов интернет-публикаций и переходят к проблемам этой практики, останавливаясь на некоторых конкретных примерах. Они также приводят положения постановлений ВС 2011 и 2016 годов, применимые к интернет-публикациям.
Правоведы подчеркивают, что в постановлении ВС 2011 года нашли отражение содержащиеся в международных документах принципы, в соответствии с которыми во имя соблюдения фундаментального права на свободу слова "необходимо четко определить и истолковать ограничения для установления ответственности за возбуждение ненависти и вражды", "чтобы исключить возможность произвольного и широкого применения уголовной ответственности". В частности, напоминают эксперты, "всякое выступление в пользу национальной, расовой или религиозной ненависти должно быть запрещено законом только при условии, если такое выступление представляет собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию".
Борисов и Зателепин подробно останавливаются на том, как ВС рекомендует использовать предложенный в Рабатском плане действий шестичастный тест, который помогает определить, подлежит ли то или иное радикальное высказывание преследованию в уголовном порядке по ст. 282 УК как возбуждающее ненависть. Напомним, предлагается принимать во внимание статус оратора, его намерения, содержание и форму высказывания, насколько широко оно опубликовано, и насколько вероятна реализации заявленных в высказывании призывов. Некоторые элементы теста фигурировали уже в постановлении ВС 2016 года, но в новых рекомендациях их перечень расширен. Тест помогает установить, имел ли публикатор умысел и цель возбудить ненависть, ведь, как указал ВС, факт предварительного признания размещенной информации экстремистским материалом сам по себе не должен предопределять наличие основания для уголовной ответственности по ст. 282 УК.
Борисов и Зателепин указывают, что в новом постановлении ВС "констатировал, что не во всех случаях размещение в сети интернет информации, направленной на возбуждение ненависти либо вражды, а также унижение человеческого достоинства, содеянное способно нарушить основы конституционного строя государства, поскольку изначально в силу указанных факторов не могло побудить кого-либо к дискриминационным действиям" и уточнил, какие именно факторы нужно принимать во внимание при решении вопроса о том, является ли деяние малозначительным, то есть не представляющим общественной опасности. Правоведы обращают внимание и на возможность обжаловать обоснованность постановлений о возбуждении уголовных дел: ВС рекомендовал судам при рассмотрении таких жалоб тщательно проверять действия следствия на наличие не только повода, но и основания для возбуждения дела. По мнению, Борисова и Зателепина, указание учитывать умысел публикатора и степень общественной опасности высказывания относится не только к ст. 282, но и к двум другим статьям об экстремистских высказываниях (ст. 280 о призывах к экстремистской деятельности и 280.1 УК о призывах к сепаратизму).
Поясняя тезис ВС о том, что установление наличия признаков того или иного преступления в высказываниях относится к компетенции суда, а не привлеченных экспертов, Борисов и Зателепин указывают, что даже если "эксперт признает в том или ином материале наличие экстремистского контента", это не означает, что его публикатор совершает преступление: необходимо установить и другие обстоятельства, свидетельствующие о том, что его действия направлены на возбуждение ненависти.
Правоприменительную практику по ст. 282 УК в свете новых указаний ВС и Генпрокуратуры проанализировала в статье "Уголовная ответственность за возбуждение вражды и ненависти в сети Интернет. Что проверять прокурору и суду" Ольга Тисен, старший прокурор управления Генпрокуратуры по надзору за исполнением законов о федеральной безопасности, межнациональных отношениях, противодействии экстремизму и терроризму. По ее мнению, самой распространенной ошибкой правоохранителей является "привлечение к уголовной ответственности по ст. 282 УК при отсутствии доказательств наличия у фигурантов умысла на возбуждение вражды и ненависти, унижения человеческого достоинства или группы лиц по различным мотивам". Подобный умысел, равно как и умысел побудить к осуществлению экстремистской деятельности, оправдывать или пропагандировать терроризм, с точки зрения Генпрокуратуры, имеет место в том случае, если обвиняемый (подозреваемый) лично изготовил видео, аудио или изображение, размещенное им в интернете, если он опубликовал в свободном доступе собственные комментарии, тексты, умозаключения экстремистского характера, если обвиняемый (подозреваемый) создал в социальных сетях группу экстремистской направленности и администрировал ее, если он известен как приверженец экстремистских взглядов или принадлежал к радикальным объединениям, наконец, если ранее он привлекался к ответственности за совершения действий экстремистского характера.
Генпрокуратура полагает, что правоохранительным органам следует принимать во внимание технические особенности различных социальных сетей, по-разному отражающих материал, на который тем или иным образом реагирует пользователь, учитывать, что некоторые пользователи сохраняют информацию на своей персональной странице для ознакомления с ней в дальнейшем. Кроме того, ведомство рекомендует учитывать контекст публикации того или иного материала. По мнению Тисен, приведенные Генпрокуратурой разъяснения актуальны не только для преступлений, предусмотренных ст. 282, но и для преступлений, предусмотренных ст. 205.2 (оправдание терроризма), 280 (призывы к экстремистской деятельности), 280.1 (призывы к сепаратизму), 354.1 УК (реабилитация нацизма), совершенных с использованием интернета.
Тисен объясняет ошибки следствия и судов при рассмотрении дел об экстремистских высказываниях в интернете, в частности, тем, что до последнего времени не было подробных разъяснений Верховного суда по этому поводу. Она останавливается на последних рекомендациях ВС и показывает, как постановление ВС и указания Генпрокуратуры можно использовать при обжаловании возбуждения уголовных дел; в статье приведен образец возможной жалобы.
Тисен полагает, что новые разъяснения ведомств все же не решат существующих проблем. Не поможет, с ее точки зрения, и декриминализация ст. 282 УК: "необходимо не исключать уголовную ответственность за указанное деяние, а существенно доработать нормы как уголовного, так и административного законодательства". Тисен выдвигает собственные предложения по реформированию, а именно – предлагает сделать высказывания, сделанные в интернете, предметом регулирования отдельных статей УК и КоАП, выделив их из состава нынешних ст. 282 УК и отчасти ст. 20.29 КоАП (производство и распространение экстремистских материалов); Тисен даже полностью приводит варианты новых статей.
Статья "Как оценивать комментарий автора репоста экстремистского материала в социальной сети" Михаила Осадчего, судебного эксперта-лингвиста, проректора по науке Государственного института русского языка им. А.С. Пушкина, посвящена тому, как, исследуя дела об экстремистских публикациях в интернете, отличить комментарии, реабилитирующие публикатора, от попыток ложной реабилитации. Как указывает Осадчий, "в экспертной практике истинные реабилитирующие высказывания должны приниматься во внимание как важные компоненты текста, которые имеют значение при определении коммуникативной направленности материала. Ложные реабилитирующие высказывания можно воспринимать как элементы, которые подтверждают осведомленность автора о наказуемости реализуемого им противозаконного намерения". Истинные реабилитирующие комментарии, по мнению эксперта, могут быть аргументом в пользу невиновности говорящего – и Осадчий приводит образец ходатайства о прекращении уголовного преследования, основанного на таких доводах. Ложные же "суд может рассматривать как подтверждение умысла на совершение преступления".
Все три статьи, посвященные главной теме этого номера "Уголовного процесса", полезны для понимания декларируемого властями нового подхода к применению антиэкстремистского законодательства. К сожалению, журнал доступен полностью лишь по подписке, однако ознакомиться с последним его выпуском можно, получив бесплатный трехдневный доступ к изданию.