26 августа Государственный совет Франции принял решение по делу о запретах буркини на пляже (CE, ordonnance du 26 août 2016, Ligue des droits de l'homme et autres – Association de défense des droits de l'homme Collectif contre l'islamophobie en France, Nos 402742, 402777). Несмотря на сообщения СМИ о том, что высший административный суд страны запрет отменил, принятое решение на самом деле не ставит точку в судебных разбирательствах. Ниже несколько пунктов, которые важно понимать про решение Государственного совета.

Предмет спора. После террористических актов во Франции, особенно после нападения на праздновавших 14 июля в Ницце, ряд муниципалитетов приняли нормы, регламентирующие одежду на пляже и запрещающие ношение женских купальных костюмов-буркини. В муниципалитете Вильнев-Лубе (Villeneuve-Loubet) формулировка запрета не говорила прямо о буркини. Постановлением мэра от 5 августа 2016 г. (п. 4.3) с 15 июня по 15 сентября каждого года запрещался «доступ к купанию для любого лица, не носящего правильную одежду, уважающие добрые нравы и принцип светскости». Строго было запрещено «ношение во время купания одежды с коннотациями, противоречащими указанным принципам».

Одна из ведущих французских неправительственных организаций Лига прав человека (Ligue des droits de l'homme), индивидуальные заявители и Коллектив против исламофобии (Collectif contre l'islamophobie) оспорили регламент пляжей в Вильнев-Лубе в административном трибунале Ниццы. В качестве обеспечительной меры заявители потребовали приостановить действие регламента, но судья административного трибунала отказал им.

Процедура. На данный момент есть только определение по обеспечительным мерам. Французское право знает несколько видов обеспечительных мер. Административный судья приостанавливает действие оспариваемого административного акта (référé-suspension), если заявитель докажет срочную необходимость приостановления и серьезное сомнение в законности акта (статья L. 521-1 Кодекса административной юстиции). В случае же серьезной и явно незаконной угрозы основным правам и свободам и доказанной срочности (référé-liberté), административный судья может принять любые необходимые меры (статья L. 521-2). Хотя это очень высокий стандарт доказывания (и из-за этого процедура не всегда способна предоставить защиту от незаконных решений, например, о депортации: CEDH, Gebremeddhin [Gaberamadien] c. France), но и полномочия судьи широки, и решение об обеспечительных мерах должно быть принято судьей первой инстанции в течение 48 часов со дня поступления заявления.

Заявители обратились в административный трибунал Ниццы с просьбой о приостановлении оспариваемого муниципального регламента, но не в процедуре suspension, а в процедуре liberté. Административный трибунал отказал в обеспечительных мерах, а апелляционной инстанцией по таким заявлениям является не административный апелляционный суд, а Государственный совет (обычно либо первая, либо кассационная инстанция).

Решение Государственного совета. Государственный совет подтвердил свою многолетнюю судебную практику о том, что мэр в муниципалитете обладает общими полномочиями по принятию правового регулирования (police administrative) и поддержанию правопорядка (ordre public). Ссылаясь на Конституцию, ее преамбулу, которая содержит ссылки на документы о правах человека — в частности, Декларацию прав человека и гражданина 1789 г. и преамбулу к Конституции 1946 г., а также на ст. 1 Конституции о светском характере государства, Государственный совет указал, что осуществление регулятивных полномочий мэра должно согласовываться с соблюдением свобод, гарантированных законом. Ограничения доступа к пляжам и купанию должны быть адаптированы, необходимы и пропорциональны необходимости поддерживать общественный порядок, хороший доступ к берегу, гигиену и пристойность. Принимая ограничения, мэр должен руководствоваться только доказанными рисками угроз общественному порядку.

Проверив запрет на религиозную одежду на пляже, Государственный совет пришел к выводу о том, что мэр Вильнев-Лубе нарушил указанные требования. Риски для общественного порядка от ношения запрещенной одежды доказаны не были. Эмоции и беспокойство, вызванное террористическими атаками, в том числе 14 июля в Ницце, не были достаточным, на взгляд Государственного совета, основанием законности введенного мэром запрета. Высший административный суд заключил, что регламент пляжей Вильнев-Лубе был серьезной и явно незаконной угрозой осуществлению прав на свободу передвижения, свободу совести и личную свободу.

Определение административного трибунала Ниццы об обеспечительных мерах было отменено, а действие п. 4.3 постановления мэра Вильнев-Лубе от 5 августа 2016 г. приостановлено.

Последствия решения. Государственный совет решил вопрос об обеспечительных мерах, а не по существу дела. Но учитывая, что высший административный суд согласился с заявителями, что регламент пляжей города Вильнев-Лубе представляет явно незаконную угрозу правам человека и гражданина, мэру будет крайне сложно доказать законность своего решения в административном трибунале. Будет сложно и другим мэрам, принявшим подобные регламенты: и другие административные трибуналы будут ориентироваться на решение Государственного совета по данному делу. Государственный совет очень сильно заботится о последовательности своей судебной практики и о ее правильном применении нижестоящими судами. Заявлять в административном трибунале что-то противоречащее практике Государственного совета бесперспективно.

Решение Государственного совета теоретически может быть преодолено принятием закона. Но поскольку анализ дела высшим административным судом основывается на несоблюдении мэром Вильнев-Лубе Конституции, такими разными по своим взглядам комментаторами как Дидье Мос (Didier Maus), Жан-Филип Дерозье (Jean-Phillippe Derosier) и Серж Слама (Serge Slama) высказывались сомнения, что такой закон устоит проверку Конституционным советом. Действующее правительство подтвердило, что не будет принимать закон, преодолевающий решение Государственного совета.

Краткие комментарии для иллюстрации контекста. До сих пор судьи из Пале-Рояля (Palais Royal), в котором заседают Государственный совет и Конституционный совет, поддерживали все законодательные и регулятивные ограничения как в отношении религиозной одежды, так и меры, принятые в рамках чрезвычайного положения. Однако предыдущие дела о религиозной одежде касались ее ношения в государственных учреждениях, университетах, школах, связанных принципом светскости государства, а не в публичном пространстве, где запрещалось только ношение одежды, полностью скрывающей лицо (никаб). Решением от 8 января 2016 г. Конституционный совет поддержал конституционность многих законодательных мер, введенных в рамках чрезвычайного положения (обыски, административный контроль и задержания, прослушивание телефонов и т. п.), даже если они применялись к левым активистам, которые никак не были причастны к террористическим актам во Франции. Государственный совет был настолько готов отклонять жалобы на индивидуальные меры, принятые в ходе чрезвычайного положения, что вызвал критику Первого председателя Кассационного суда, который заявил, что если бы меры чрезвычайного положения контролировались бы общими, а не административными судами, общие суды предоставили бы гораздо лучшую защиту конституционных прав граждан.

В нынешнем деле Государственному совету довелось признать, что не все меры, принимаемые после террористических актов, одинаково хороши. С одной стороны, факты дела сильно отличаются от ранее рассмотренных дел: буркини не скрывают лицо, их не носят в государственных или образовательных учреждениях. С другой стороны, запреты никак не помогают поддержанию порядка и борьбе с терроризмом — высший административный суд напоминает об ответственности других властей справляться именно с этими задачами. Решение Государственного совета показывает, что контроль пропорциональности нормативных актов возможен и в рамках рассмотрения заявлений об обеспечительных мерах, что позволяет быстро изымать из нормативного регулирования самые неадекватные либертицидные нормы. Но никакого ужесточения контроля за прослушиванием телефонов и доступом к электронным сообщениям в рамках чрезвычайного положения ожидать не стоит: Государственный совет только что отклонил несколько жалоб на эти ограничения.